近几年来，商业银行出于缓释风险等方面的需要，加大了与专业担保机构的合作；特别是在国家大力倡导通过加强与担保机构合作，积极解决中小企业融资难的大背景下，这类合作的范围和影响不断扩大。在实践中，商业银行与担保公司合作的主要模式是商业银行授予担保公司一定的担保额度，双方签署《授信业务担保合作协议》，担保公司同时缴纳一定比例的保证金，用于额度项下所有被担保债务的担保；然后，银行与担保公司共同选择以小企业为主的贷款对象（也就是被担保人）。在该种合作模式下，针对担保额度项下的所有贷款，均有两重担保：一是担保公司提供的保证担保，二是担保公司提供的保证金担保。

     根据了解，这类合作业务，前期因为被担保人（即借款主体）较少违约从而不需要担保公司代偿所以开展情况良好。但自2012年以来，随着内外部经济环境的变化，尤其是为数不少的专业担保机构涉及民间借贷，引发了一系列担保公司倒闭潮。在这期间，各地法院也陆续受理了大量以专业担保机构为被告的民商事案件。在处理担保公司债务纠纷过程中，围绕着担保公司所缴存保证金的法律性质，即此类保证金能否构成有效质押、商业银行能否就保证金优先受偿等问题，在司法实践中产生了颇多争议。笔者在此结合司法实践中的一些争议，就如何正确认识和分析担保公司保证金的法律性质谈些看法。

一、针对担保公司提供的此类保证金是否有明确的法律规定

     在司法实践中，有观点主张对于此类针对贷款缴纳的保证金，不应认定构成有效质押，商业银行以外的其他债权人可以直接扣划，即商业银行不具有优先受偿权。此类观点的主要依据是《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（该《规定》明确了人民法院依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施）以及《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（该《通知》规定人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划），认为目前只针对信用证保证金和银行承兑汇票保证金有明确的依据，规定担保权人可以优先受偿，而针对贷款保证金优先受偿问题目前尚缺乏明确的法律依据。根据有关报道，有个别法院就按照这类观点对担保公司缴存在商业银行的贷款保证金进行了扣划，影响到商业银行优先受偿。

     笔者认为这类观点值得商榷。首先，上述两规定虽依然有效，但发布时间距离现在已有十多年。根据了解到的情况，十多年前，在商业银行经营实践中，确实很少有为贷款提供保证金担保的情况，当时更多的是采取存单质押担保的方式。可以说，上述两规定是与当时的商业银行金融业务状况相吻合的。但十多年后的今天，商业银行的业务创新日新月异，业务模式层出不穷。如果司法实践还停留在过去的规定上难免无法“与时俱进”，也与法律要适应和服务于经济社会发展的精神不相吻合。其次，2000年底公布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（即我们通常所说的《担保法解释》）对保证金质押的效力从一般意义上进行了规范和明确：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。可以看出，该规定没有将保证金局限于信用证开证和银行承兑汇票两类银行业务，而是从一般意识上对构成保证金质押的要件进行了明确。因此，贷款保证金的存在也应是具有明确的法律依据的。

二、分析的关键是此类保证金是否符合《担保法解释》的规定

     综上，目前，分析担保公司提供的贷款保证金的法律性质，关键已经不是此类保证金是否有明确的法律依据，而应是此类保证金是否符合《担保法解释》所规定的“特定化”和“移转占有”两方面的要求。

（一）如何认识和认定“特定化”

     对于本文所讨论的贷款保证金，在分析“特定化”问题时，需要紧密结合银行业务办理的实际情况，然后从法律的角度进行分析。笔者认为，从商业银行业务实际出发，此类保证金要有效构成“特定化”，需具备两方面的条件：一是形式要件，即该类保证金是否采取了一定“特定化”形式；二是实质要件，即该类保证金在缴存之后，是否发生变动或流动。对于是否符合形式要件，应该是比较容易认定的，因为商业银行对于此类资金都是采取专门开立保证金账户的形式，即通过开立保证金账户形式将这类资金与其他的活期资金或定期资金相区别开来。

     而对于是否符合实质要件，则要根据商业银行与专业担保机构具体合作模式的不同而进行区别分析。根据了解到的商业银行实际操作情况，在此类保证金缴存方面至少有两种模式：一是商业银行与专业担保机构签订担保合作协议之后，专业担保机构按照担保额度的一定比例一次性缴存一定金额的保证金至商业银行，并明确约定该些保证金用作对担保合作额度项下所有贷款业务的担保，在担保合作额度项下的所有贷款本息全部结清之前，专业担保机构不得动用、划转保证金；二是商业银行与专业担保机构签订担保合作协议之后，专业担保机构先不缴存保证金，而是在商业银行向被担保人发放贷款时按一定比例逐笔缴存。在第一种模式下，笔者认为是可以认定符合“特定化”的实质要件的，因为在保证金缴存之后，保证金处于“静止不动、不变”的状态；但在第二种情况下，保证金金额实际上处于变动、变化之中，特别是在实际办理过程中，第二种模式下存在这样的情况：在一笔贷款还清之后，原有的与该笔贷款相对应的保证金可能转化为新的一笔贷款的保证金，如果新的一笔贷款金额比已还清那笔贷款的金额大，还会再补缴一定保证金，诸如此类的情况一旦反复频繁发生，就会导致保证金金额不断发生变化，而且与贷款的对应性也很容易混淆模糊，特别是在实际操作中除了一般意义上的保证金划转手续之外，一般也没有再增加其他法律手续。在这种情况下，笔者认为应慎重认定是否符合“特定化”的实质要件，在没有其他法律手续（如：没有重新签订质押担保合同）的情况下，应仔细结合商业银行与专业担保机构签订的担保合作协议的相关条款以及贷款发放和保证金划转时的手续进行全面分析认定。

（二）如何认识和认定“移转占有”

     目前，根据了解到的情况，商业银行与专业担保机构开展担保合作时，保证金账户的开户人一般都是担保公司。针对这一点，在涉及专业担保机构的债务纠纷案件中也存在争议。有观点认为，既然保证金账户的开户人是专业担保公司，则表明相应的保证金依然归专业担保机构占有，并不符合构成保证金有效质押所要求的“移转占有”。笔者认为，判断是否构成“移转占有”的关键在于如何分析开户人与商业银行之间基于所开立的银行账户所形成的法律关系的具体内容。从商业银行经营管理的实际情况来看，包括保证金在内的各类存款都属于商业银行的负债，也就是说客户存款之后与商业银行形成的是一种债权债务关系。专业担保公司开立保证金账户、缴存保证金之后，这部分资金已经混同到商业银行的运营资金之中，这时候担保公司并不能简单地主张“这部分资金是我公司的”，而只享有主张商业银行返还相应资金的权利。因此，从这个角度来看，认为专业担保公司缴存的保证金依然归担保公司占有的理由并不充分。

三、对商业银行的建议

     商业银行与专业担保机构合作，要求专业担保机构缴存一定数额的保证金，初衷是为了在需要担保公司代偿时，通过直接扣划保证金第一时间优先受偿。但在实际的业务操作过程中，有时为了操作便利和提高效率，往往有意或无意地忽略一些必要的手续，如在实践中经常采取“保证金滚动缴存、有进有出”的方式。对于类似方式，笔者建议商业银行慎重操作，否则很容易导致不符合保证金质押的生效要件。在具体操作时，可以通过逐笔对应地补充签订质押担保合同等方式将相应的保证金“特定化”，以保障质押的有效性。同时，为了确保构成“移转占有”，商业银行可根据自身实际情况，采取将担保公司缴存的保证金存至自身名下的方式，以更有效的避免争议。