案例：陈某与某市白云信用社借款合同纠纷案

      2004年3月12日，白云信用社与陈某、李某签订《汽车消费借款及担保合同》，约定向陈某提供借款147000元，期限为四年，借款利息按月计付，月利率为4.65‰。李某提供保证担保的方式为连带责任保证，保证期限自本合同生效之日起至借款到期之日后两年止；担保范围包括借款本金、利息、罚息、违约金和实现白云信用社债权的律师代理费及其他有关费用。由于陈某未按协议履行还款义务，白云信用社于2005年向原审法院提起一审诉讼，要求解除双方订立的借款合同，陈某归还所欠本金利息，李某负连带保证责任。一审法院支持了原告白云信用社的全部诉讼请求。

      然而2007年8月9日，该区人民法院对该事实作出刑事判决书，认定：陈某其以非法占有为目的，使用虚假的经济合同以及其它虚假材料，以购买小汽车为由骗取银行贷款，作案四宗，犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。

      李某据此向原审法院申请再审。李某认为，原审判决审理的贷款合同所涉及的贷款行为属刑事诈骗，陈某也因此构成诈骗罪，并被依法判处有期徒刑。因此，陈某向白云信用社贷款的行为已经被法院认定为欺骗，双方订立的合同无效，相应的担保合同也是无效的，对于我方向信用社出具的保证声明部分，是白云信用社单方拟定的格式条文，所以这个保证声明是无效的。对于诈骗行为的发生，无效合同的出现，白云信用社负有不可推卸的责任。白云信用社应当在看到所购车辆的物权证明时才能发放贷款，但是白云信用社没有尽到审核的义务。

      而被申请人白云信社认为，原审一审判决认定白云社与被申请人陈某订立的合同有效是有事实依据，适用法律正确的。刑事犯罪和民事纠纷系两种不同的法律关系，白云社与陈某、李某订立的汽车消费借款及担保合同(以下简称原合同)是有效的。即使借款人改变借款用途，保证人仍应承担保证责任。

      问：保证人是否应当承担保证责任？

      尤律师：我们认为，陈某已构成贷款诈骗罪，并定罪量刑。因此，该主合同和担保合同均无效。陈某应承担全部过错责任，并偿还白云信用社贷款本金及利息。李某与白云信用社在本案中均有过错，李某仍然不能全部免除保证责任，理由如下：

      白云信用社作为借款人，审查不严，未能识别陈某的贷款目的，负有过错责任。李某作为保证人，其同样未能识别陈某贷款的真实意图，向白云信用社作出保证的承诺，故其与白云信用社负同等的过错责任。而且，李某为陈某提供连带责任保证，是信用社发放贷款的其中一个必要条件，也是陈某诈骗得以实施的原因之一。

      现实中，保证人应弄清楚在哪些情况下能免责，哪些情况下不能免责，以及如何做好相应的措施。下面我们将做一一介绍：

      一、主合同双方当事人协商变更贷款用途，未经保证人同意的，保证人不承担保证责任。

      主合同当事人协商变更贷款用途，是一种变更主合同内容的行为。根据《担保法》及其司法解释规定的精神，主合同内容发生非根本性变更，如果未加重保证人的责任，无需征得保证人的同意，保证人仍然要依其对债权人的承诺承担保证责任。但是如果主合同的内容发生了根本性的变更，则必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。借款合同当事人约定变更贷款用途，是对合同必要条款的重大变更，或者可以说是对合同内容的根本性变更。因为贷款用途的改变，违背了保证人的意志，因此，如果贷款银行与借款人协商改变贷款用途，未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。
      二、贷款用途由借款人单方改变，未经保证人同意的，保证人不能免除保证责任。

      贷款银行一旦将贷款发放到借款人账户中，借款人即有权自行支配，贷款人并无监督义务。借款人单方改变贷款用途，因贷款银行并未参与协商，故不构成主合同当事人协商变更主合同的内容。此种情况下保证人仍应对债权人承担保证责任。

      三、在借款人单方改变贷款用途的情况下，如果债权人已在保证合同中明确承诺监督借款人专款专用，且未尽监督义务造成贷款被挪作他用的，保证人可以免除部分保证责任。

      实践中，主合同往往会约定贷款人对贷款用途进行监督，甚至人民银行的内部规章也严格要求贷款银行应在贷款前做好审查，款项贷出以后，应监督借款人是否按合同约定的用途使用贷款。合同中的这些条款，因其只是一种权利，内部规定是履行职务上的职责要求，不能理解为民事义务内容。所以，虽然借款人单方改变贷款用途出现风险，与贷款人履行监督职责不力有关，但保证人也并不能因此免除全部保证责任。一般保证人仍应承担不超过三分之一的赔偿责任。

      四、虽然没有贷款人与借款人共同协商的书面证据，但可以推定贷款人与借款人有变更贷款用途的共同意思表示的，保证人不承担保证责任。

      如，合同约定的贷款用途是购买固定资产，但是贷款人在明知借款人提供的是股票账号或期货账号时，却将贷款直接打入该账号的，可以推定贷款人与借款人有共同改变贷款用途的意思表示。那么在实践中要注意收集相关的证据材料，有必要的情况下可以请专业的人士参与了解、查证。

      实践中我们还需要注意另一种改变贷款用途的情况。即贷款人与借款人约定贷款人向借款人发放贷款，而该笔贷款全部或部分用于归还借款人对贷款人的先期债务，也就是我们熟知的以新贷偿还旧贷。那么此种情况下主合同当事人之间约定以新贷偿还旧贷的，对于为债务人提供担保的保证人来讲会产生什么影响呢？

      根据《担保法解释》第39条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担保证责任。新贷与旧贷系同一保证人的除外”的规定，主合同当事人之间约定以新贷偿还旧贷的，对于保证人来讲，产生如下法律后果：

      1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，无论保证人是否知道上述情况，保证人的保证有效；

      2、在旧贷与新贷的保证人不一样或者旧贷无保证人的情况下，如果新贷的保证人不知道新贷为以新贷偿还旧贷的，保证人不承担保证责任；

      3、如果主合同标明为以新贷偿还旧贷的，或者债务人、债务人有证据可以证明保证人知道该笔债务为以新贷偿还旧贷的，保证人承担保证责任。